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不具备合法经营资格的主体与其雇佣的人员签订的“劳动合同“的效力

　　司法实践中经常遇到不具备合法经营资格的经济组织，主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销、营业执照期限届满后仍继续经营的经济组织，如为逃 避监管不办理营业执照和开采许可证的小煤窑招用外地农民工，营业执照被吊销后规避工商税务负担非法雇佣劳动者，不登记注册办理营业执照却对处经营的个体工 商户等。这类主体与其雇佣人员形成的关系是否是劳动关系、签订的劳动合同是否是有效合同观点不一。一种观点认为：该类用工关系应属于劳动关系。首先，无营 业执照时行经营的非法用工主体虽然形式上不符合用人单位的条件，但实质上已构成个体工商户或企业的实质要件，在审判实践中应依据其实质要件判别是否构成用 人单位。其次，非法用工的主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚，但行政违法 行为不应影响到其民事行为的效力，两者应区分开来。第三，劳动者作为非法用工关系中的相对方，并不存在任何过错，不应因非法用工主体的违法行为而导致他们 不受《劳动法》的保护。另外，在审判实践中，考虑到《劳动法》给予劳动者更多的权益保护及现实中非法用工问题比较突出的现状，如仅仅由于形式上的差别导致 法律适用的不同，会产生诸多不公平，建议将非法用工关系纳入劳动关系处理。另一种观点认为，不具备合法经营资格的用人单位不属于《劳动合同法》第二条规定 的合法的用人单位，根据《劳动合同法》第二十六条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，不具合法经营资格的用人单位与劳动者订立的劳动合同因 主体违反法律规定属于无效合同。该主体不能构成劳动法上的用人单位，其与所雇佣的人员之间不能构成劳动合同关系，其次，有关行政法规和规章已明确将其界定 为 “非法用工“，《工伤保险条例》第六十二条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死 亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇;用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向 童工或者童工直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例的工作保险待遇。”劳动保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对此作了更进一 步的明确界定。既然非法用工不能构成用人单位，其与所雇佣的人员之间就不能构成劳动合同关系，不应该由劳动法律关系调整。另外，根据现行法律规定，无工商 登记的个体工商户或企业发生的民事行为应由其出资人直接承担法律责任，即其行为只能视为出资人的行为，由于非法用工主体的出资人一般是自然人，自然人与自 然人之间的用工关系当然不属于劳动关系。

　　我个人倾向于第二种意见，即不具备合法经营资格的用人单位与劳动者签订的劳动合同是无效合同。法律规定，对于无效劳动合同的确认只能有劳动争议 仲裁委员会或人民法院确认。合法有效劳动合同应该具备的基本要件：合同主体合格、合同内容合法、意思表示真实、合同形式合法、订立程序合法。由于不具备合 法经营资格的用人单位违反《劳动合同法》第十八条规定:”无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约定力“。那么，对于劳动者已经付出的劳动，如何处 理?“用人单位”是否需要支付经济补偿金或者赔偿金等经济责任呢?对此，根据《劳动争议司法解释》第十四条规定：“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳 动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给 劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。”《劳动合同法》第九十三条规定，对不具备 合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任， 劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。另外，根据《劳动争议悚地解释三》第四条，“劳动 者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”的规定，当劳动者与不具备 合法经营资格的主体发生“劳动“纠纷时，应当将用人单位或者 出资人列为当事人，并由其支付给劳动者已付出劳动的劳动报酬及经济补偿金、赔偿金等损失。